• Andrea Morzenti pubblicato su SINTESI

Decreto dignità: un comma, un comma e mezzo...


Nelle leggi, come nella vita, terminano (in ogni senso e ambito) i regimi e i periodi transitori.

Si entra, si deve entrare, nell'ordinario. Nel vero "a regime", quello in cui si applicano le nuove regole e disposizioni, le vecchie non valgono più; quello per cui non sono più ammesse deroghe, rinvii, rimandi ed eccezioni. Giusto così.

Mercoledì 31 ottobre 2018 è terminato il periodo transitorio del decreto cosiddetto dignità. Le nuove norme su contratti a termine e somministrazione di lavoro sono ora a regime.

E mercoledì è uscita, è stata pubblicata, la Circolare interpretativa del Ministero del Lavoro (la n. 17/2018, un clic qui per chi non l'avesse ancora letta) sul contratto di lavoro a termine e di somministrazione di lavoro, dopo il decreto cosiddetto dignità. Il Ministero guidato da Luigi Di Maio ha aspettato l'ultimo giorno utile, ha lasciato passare tre mesi e mezzo, per dirci come si leggono e si applicano a regime - a suo parere, vincolante per gli Ispettori - le nuove norme. Non ha voluto addentrarsi su come e quando si applicavano le regole dentro il regime transitorio, ormai è finito, Forse, semplicemente, perché non l'ha capito.

Tante interpretazioni nella Circolare, alcune anche non richieste, che fissano paletti; non è il Vangelo, ma il Ministero fissa certo paletti importanti che influenzeranno le policies delle aziende. Paletti, come sempre, al vaglio della futura giurisprudenza.

E, sempre il 31 ottobre, è uscito il mio primo articolo per la rivista "SINTESI - Rassegna di giurisprudenza e di dottrina", curata dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro, Consiglio Provinciale di Milano. Un pezzo, come mi piace chiamare i miei scritti, un po' più lungo, serioso e articolato del mio solito.

Ci trovate il mio "percorso logico-giuridico" su come si può interpretare - a mio parere, vincolante solo per me finché, chissà, non cambierò idea - la somministrazione di lavoro dopo il comma, il comma e mezzo, modificati e introdotti dal decreto cosiddetto dignità. Alcune letture, alcune mie interpretazioni, sono le stesse della Circolare del Ministero, altre no. E questo è il bello.

Cliccando qui potete scaricare il PDF (cliccando sull'immagine di questo post potete scaricare l'intera Rivista, n. 10, ottobre 2018). Di seguito riporto il testo.

[Ringrazio i curatori della Rivista, in particolare il dott. Andrea Asnaghi e la dott.ssa Morena Massaini, per l'opportunità di questa collaborazione]

 

Decreto dignità: un comma, un comma e mezzo che han cambiato la somministrazione di lavoro. Proviamo a capire come

Una modifica a un solo periodo di un comma. E poi, un altro comma impazzito nella legge di conversione. Ecco, questa, in due frasi, in un tweet, la somministrazione di lavoro dopo il decreto cosiddetto dignità (decreto legge n. 87 del 2018 convertito con modificazioni dalla Legge n. 96 del 2018, che qui chiamerò DD).

Il DD è una norma complessa. Una norma che porta a diverse interpretazioni, anche ad opera dello stesso interprete, in base al percorso logico-giuridico che di volta in volta l’interprete intende seguire. Non c’è – ad oggi – una interpretazione univoca. E questo, indipendentemente dal giudizio nel merito che ognuno di noi naturalmente può avere, è il difetto principale del DD: la totale assenza di certezza.

Ma perché è una norma così complessa? A mio parere per due ordini di motivi. Innanzitutto, perché scritta male, anche in italiano (e il comma impazzito, vedremo poi, è l’esempio più evidente). Ma poi, soprattutto, perché il DD, che non vive di vita propria, si innesta in una norma del jobs act, il decreto legislativo n. 81 del 2015, che andava in direzione diametralmente opposta (limiti oggettivi: la causale che cedeva il passo a durate e a limiti percentuali), sostituendone singole parole qua e là, modificandone pochi commi e rispolverando e introducendone il comma 01, caratteristica – credo – tutta italica di cui nessuno sentiva la mancanza.

E questo innesto così innaturale genera difficoltà interpretative di difficile soluzione. Ma una interpretazione va data. Allora proviamoci.

Tralasciando in questa sede la nuova disposizione in tema di limiti quantitativi (il 30% alla flessibilità di breve periodo, come tetto massimo all’utilizzo del contratto a termine – limitato a sua volta al 20% – cumulato alla somministrazione a termine) e la reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta (che il jobs act in un impeto abrogazionista aveva eliminato), come scrivo in apertura di questo articolo, le novità in tema di somministrazione di lavoro sono prevalentemente due. La prima è la riscrittura del (solo) primo periodo dell’art. 34, co. 2, del decreto legislativo n. 81/2015. La seconda è l’introduzione, con la legge di conversione, del comma 1-ter all’articolo 2 del testo originario del DD.

Ma andiamo con ordine.

La prima novità (art. 34, co. 2, primo periodo, decreto legislativo n. 81/2015) punta ad equiparare i contratti di lavoro a termine (a scopo di somministrazione) stipulati dalle agenzie per il lavoro, ai contratti a termine ordinari. Si tratta di una scelta consapevole e voluta, quella operata dal Governo Conte, e non un errore, come alcuni commentatori inizialmente avevano sostenuto.

Non c’è, infatti, nel DD, alcun intervento sul contratto commerciale di somministrazione. Le novità, le modifiche, sono tutte sul contratto di lavoro.

Le (impraticabili) causali di cui al nuovo art. 19, co. 1, del decreto legislativo n. 81/2015 e la durata massima di 24 mesi, quale limite alla successione di contratti a termine, di cui al successivo comma 2, sono applicabili, dal 14 luglio 2018, anche ai contratti di lavoro a termine delle agenzie.

Restano alcune esclusioni (il limite quantitativo del 20%, lo stop&go, il diritto di precedenza) e resta la diversa disciplina delle proroghe (il secondo periodo del comma 2 dell’art. 34 è rimasto, infatti, immutato e quindi sopravvive la disciplina delle proroghe contenuta nel CCNL delle agenzie) ma, considerando anche la soppressione dell’inciso “in quanto compatibili”, risulta palese la volontà di parificare contratti a termine diretti e contratti a termine a scopo di somministrazione.

Scelta questa, a mio parere, in contrasto con (e in violazione di?) le diverse direttive comunitarie di riferimento. Innanzitutto, perché la direttiva sul contratto a termine (Direttiva 1999/70/CE), che chiede sì agli Stati membri l’introduzione di una o più misure volte a limitare l’abuso derivante dalla successione di più contratti, non si applica al contratto a termine tramite agenzia. E, soprattutto, perché il lavoro tramite agenzia è normato da un’altra direttiva (Direttiva 2008/104/CE), che chiede agli Stati membri di eliminare o ridurre divieti e ostacoli al lavoro tramite agenzia, strumento volto a favorire occupazione e rioccupazione nel mercato del lavoro.

E veniamo alla seconda novità, al comma 1-ter, articolo 2 della legge di conversione del DD.

Io lo definisco il comma più oscuro di tutto il diritto del lavoro contemporaneo. Oltretutto, una sorta di scheggia impazzita che resta nella legge di conversione e non trova cittadinanza nel decreto legislativo n. 81/2015, situazione questa che potrebbe creare ulteriori problemi agli interpreti negli anni a venire.

L’oscuro comma dispone che le condizioni di cui all’art. 19, comma 1 (le causali), in caso di ricorso al contratto di somministrazione, si applicano esclusivamente all’utilizzatore.

Tanti sono stati, fin da subito, i dubbi e gli interrogativi derivanti da questa disposizione che, anche in italiano, risulta di difficile comprensione. Provo ad elencarli, dando la mia lettura, senza alcuna pretesa di esaustività.

Partiamo dal dato letterale. Qual è il significato da dare al termine “condizioni”? Sono solo le causali, cioè le esigenze (i. temporanee e oggettive, se estranee all’ordinaria attività; ii. di sostituzione di altri lavoratori; iii. connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, se riferite all’ordinaria attività) necessarie per contratti di durata – iniziale o prorogata – oltre i dodici mesi e per tutti i rinnovi, che l’utilizzatore deve applicare su sé stesso in caso di ricorso al contratto di somministrazione, o sono anche i presupposti che ne generano la necessità? Interrogativo non semplice ma fondamentale questo, da cui derivano poi diverse interpretazioni. È il percorso logico-giuridico dell’interprete, di cui parlo sopra.

A mio parere l’interpretazione più coerente è la seconda, quella cioè che restituisce una accezione più ampia al termine “condizioni”. L’oscuro comma, infatti, non dice semplicemente che le condizioni si riferiscono all’utilizzatore. Ma dice di una applicazione esclusiva (“si applicano esclusivamente”), spostando così tutte le disposizioni, in tema di causali, dal datore di lavoro formale (l’agenzia) al datore di lavoro sostanziale (l’utilizzatore).

Seguendo questo percorso logico-giuridico, che fa quindi prevalere il comma 1-ter, art. 2, legge di conversione del DD (norma speciale) sull’art. 34, co. 2, primo periodo, del decreto legislativo n. 81/2015 (norma generale) si giunge ad una serie di conclusioni che, capite, sarebbero di segno opposto qualora si seguisse il percorso logico-giuridico inverso.

La prima conclusione a cui si giunge abbastanza agevolmente riguarda il caso di una riassunzione con contratto a termine di durata sino a dodici mesi (stessa agenzia, stesso lavoratore) ma con somministrazione del lavoratore a favore di un diverso utilizzatore. In questo caso, pur trattandosi di un rinnovo, la causale non è richiesta visto che, per il secondo utilizzatore, si tratterebbe della prima applicazione su sé stesso del regime causale (salvo il caso in cui il lavoratore abbia già prestato attività lavorativa a termine – diretto o in somministrazione – a suo favore, come dirò dopo).

La seconda conclusione riguarda un tema oggi ancora molto controverso e dibattuto in dottrina e tra gli addetti ai lavori. Mi riferisco al caso dello stesso lavoratore, prima somministrato e poi assunto direttamente a termine dallo stesso datore/utilizzatore, e al caso inverso (prima assunto e poi somministrato).

Partiamo dal secondo caso. Ci si chiede cioè se sia possibile, per una agenzia, assumere a termine senza causale un lavoratore già assunto a termine in precedenza dallo stesso datore/utilizzatore. La risposta è negativa sulla base di due presupposti. Il primo deriva dalla applicazione del percorso logico-giuridico che sto seguendo. Ricorrendo al contratto di somministrazione, infatti, l’utilizzatore deve applicare su sé stesso il regime causale introdotto dal DD e, quindi, nei suoi confronti, siamo in presenza di un rinnovo sostanziale, con obbligo, appunto, di causale. Il secondo presupposto poggia sul concetto di frode alla legge. L’utilizzatore infatti “passerebbe” il lavoratore all’agenzia per eludere il proprio obbligo di causale, con il rischio ulteriore – aggiungo – che si configuri il reato di somministrazione fraudolenta (reato, come detto, reintrodotto dal DD).

E il caso inverso? Il contratto a termine con uno stesso lavoratore prima somministrato e poi assunto a termine necessita o meno di causale? In questo caso, una dottrina autorevole (primo fra tutti il Prof. Avv. Arturo Maresca) sostiene che il “passaggio” sia ammesso senza necessità di causale. Io, nel far mia questa conclusione, ne contesto però il presupposto da cui parte e provo a fornirne un altro.

Il presupposto infatti sarebbe quello di una sorta di avvicinamento all’azienda da parte del lavoratore, prima somministrato poi assunto, prima utilizzato in forza di un contratto commerciale poi in forza di un contratto di lavoro. Sembra quasi che il contratto di lavoro a scopo di somministrazione sia un contratto di serie B. Ecco, questo presupposto io contesto, non mi convince. Le assunzioni delle agenzie – anche se è vero che un obiettivo delle norme è favorire l’ingresso in azienda – sono assunzioni che devono essere poste sullo stesso piano giuridico, che hanno la stessa dignità (ops, mi ero ripromesso di non scrivere questa parola, ma qui ci sta), delle assunzioni a termine ordinarie.

Però, come detto, la conclusione mi convince, ma sulla base di un altro presupposto, che deriva dal contenuto dell’oscuro comma. Il quale prevede, per identificare il regime causale, non un cumulo, non una commistione, tra somministrazione e termine. Ma, e qui ci viene in soccorso la lettera della norma, dice di una applicazione delle causali esclusiva sull’utilizzatore “in caso di ricorso al contratto di somministrazione”. E nel ricorrere, per la prima volta al contratto di somministrazione, escluso innanzitutto ogni rischio di somministrazione fraudolenta, la causale (fino a dodici mesi ovviamente) non va apposta. Quando poi, l’assunzione è diretta, l’oscuro comma non rileva, non si applica, non entra in gioco, perché – in quel momento – non vi è alcun ricorso al contratto di somministrazione. E quindi l’assunzione a termine diventa una prima assunzione, senza obbligo di causale. Alcuni commentatori potranno eccepire di un contratto a termine in frode alla legge che io, però, non vedo.

Questa interpretazione si consoliderà? Ovviamente è presto per dirlo. Quello che è certo è che potrebbe diventare una strada (forse l’unica) per rapporti a termine di ventiquattro mesi, senza causale. Valutando così, con maggior serenità, la stabilizzazione o meno del lavoratore. Le aziende, in altre parole, potrebbero ragionare sull’anticipare i propri contratti a termine con un contratto di somministrazione, che diverrebbe così – sempre di più – il vero canale di ingresso nel mercato del lavoro. E così, qui, possiamo dire, il presupposto del prof. Maresca e il mio trovano una sintesi di sistema e giuridica.

Terza, e ultima, conclusione a cui provo a giungere seguendo il mio percorso logico-giuridico. Ed è sul possibile contenzioso.

Come scritto prima, la causale non è una condizione di legittimità del contratto commerciale di somministrazione (le agenzie, con ogni probabilità, chiederanno sia apposta anche su questo contratto ma con una funzione di comunicazione da parte dell’utilizzatore), ma è sempre, anche per le assunzioni delle agenzie, una condizione, quando richiesta, che legittima l’apposizione del termine al contratto di lavoro. Le agenzie, a seguito dell’oscuro comma, legittimeranno così le proprie assunzioni a termine (ripeto, non le somministrazioni) con un’esigenza che non è loro, ma che è di un soggetto terzo (l’utilizzatore). E già qui, ci sarebbe molto da dire.

Ma, ancora di più, c’è (e ahimè ci sarà) da dire in caso di contenzioso. Le norme del DD, in caso di assenza/genericità/non comprovabilità della causale, prevedono la trasformazione del contratto (non del rapporto) a tempo indeterminato. Trasformazione, non costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore come nei casi di somministrazione irregolare. La mancanza, la irregolarità, è infatti sul contratto di lavoro (tra agenzia e lavoratore), non sul contratto commerciale (tra agenzie e utilizzatore). Ma come potrà l’agenzia difendersi in giudizio se l’esigenza, la causale, non si applica sulla propria organizzazione ma su quella dell’utilizzatore? Siamo in presenza di una possibile incostituzionalità della norma per violazione del diritto di difesa? Oppure, seguendo il percorso logico-giuridico che ho provato a seguire fin qua (applicazione esclusiva sull’utilizzatore del regime causale), la trasformazione a tempo indeterminato, con una forzatura della lettera della norma, sarà del rapporto (sostanziale) di lavoro, e non del contratto (formale) di lavoro? E quindi sull’utilizzatore e non sull’agenzia?

Tutte domande, queste ultime, ad oggi ovviamente senza risposta. Sarà la giurisprudenza a dirci. Una conclusione, ahimè, pare ovvia: il lavoratore, per non sapere né leggere né scrivere, impugnerà nei confronti sia dell’agenzia che dell’utilizzatore. E il contenzioso tornerà purtroppo a farla da padrone nei contratti a termine e nei contratti di somministrazione di lavoro.

Si potrebbe concludere, in estrema sintesi, che è tutto a posto e niente in ordine. Norma complessa, tante letture ed interpretazioni possibili, causali impraticabili che si aggiungono ai (e neppure sostituiscono i) limiti oggettivi in precedenza previsti dal jobs act. E una somministrazione di lavoro che il DD consegna alle conseguenze interpretative di due commi, anzi di un mezzo comma e di un comma intero.

Voglio però concludere in un altro modo, con un grado di certezza in più. Perché le agenzie per il lavoro possono assumere, e assumono, anche a tempo indeterminato. E, a parte l’applicabilità assurda del nuovo limite quantitativo del 30%, occorre ricordare che le novità del DD non sono applicabili alla somministrazione quando l’agenzia assume il lavoratore con un contratto di lavoro a tempo indeterminato. E questo sia nel caso di somministrazione con un contratto (commerciale) a tempo indeterminato (nulla quaestio), sia nel caso di somministrazione con contratto (commerciale) a termine.

E si giunge a questa, a mio parere ovvia, conclusione perché, come detto, il DD modifica l’assunzione a termine (anche) delle agenzie e non, invece, la somministrazione. Con la fondamentale e importante conseguenza che la causale non è mai un tema in caso di somministrazione, tanto a tempo indeterminato quanto a termine, se eseguita dall’agenzia con un lavoratore assunto a tempo indeterminato. Ed è anche su questo aspetto, che agenzie e aziende sono chiamate a riflettere per ridisegnare la flessibilità di medio e lungo periodo dopo l’entrata in vigore a regime del DD.

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